1. Introducción

En el mundo existen un sinfín de casos en los que empresas y consumidores se ven afectados como consecuencia de prácticas anticompetitivas. Como consecuencia de ello, los distintos ordenamientos jurídicos han otorgado la posibilidad de ejercer acciones de daños y perjuicios con la finalidad de obtener una indemnización por los daños sufridos. En el ámbito del derecho de defensa de la competencia esta herramienta se conoce como sistema de aplicación privada. De esta forma, en Argentina, es posible identificar distintas disposiciones normativas que regulan la aplicación privada del derecho de defensa de la competencia.

El presente artículo tiene el objetivo rastrear las diversas disposiciones que regulan los supuestos de daños derivados de prácticas anticompetitivas en el ámbito del ordenamiento jurídico argentino. De esta forma, se pretende identificar y determinar las disposiciones jurídicas que conforman el sistema de aplicación privada de defensa de la competencia en nuestro país.

2. Los daños derivados de prácticas anticompetitivas como un supuesto especial de responsabilidad civil

2.1. El Derecho de Defensa de la Competencia. Régimen argentino

En el mercado, ámbito donde confluyen la oferta y demanda de bienes y servicios, es posible identificar distintos agentes económicos. Por un lado, se encuentran las empresas, las cuales concurren al mercado para ofrecer bienes y servicios y así lograr una ganancia, y por el otro, los consumidores, que se benefician con la obtención de los mismos -bienes y servicios adquiridos-, como resultado del intercambio que se produce.^[1] Para lograr el buen funcionamiento del mercado, es una condición necesaria que se garantice la competencia de los oferentes, entendida como la concurrencia o posibilidad de acceder a un mismo mercado para ofrecer sus bienes o servicios.

Para lograr que en el mercado exista una competencia efectiva^[2] es necesario que el Estado regule las condiciones, mediante las cuales los operadores económicos pueden acceder e intervenir en el mercado, sin afectar el libre juego de la oferta y la demanda. En tal sentido, Cervio y Rópolo destacan que las disposiciones legales en materia de defensa de la competencia constituyen “una forma de control de los poderes públicos sobre el mercado para, entre otras cuestiones, la protección de una competencia adecuada que permita conseguir una mejor asignación de la riqueza, una mayor eficiencia en la producción y un incremento en la innovación”.^[3]

En nuestro país, la regulación de la competencia por parte del Estado, se encuentra materializada en distintas disposiciones normativas, las cuales tienen como propósito principal garantizar la libre concurrencia,^[4] y en su conjunto, conforman el derecho de competencia, el cual se estructura en dos subramas: el derecho de defensa de la competencia y el derecho contra la competencia desleal. Mientras que la defensa de la competencia “prohíbe las conductas por las que no se compite entre quienes operan en el mismo mercado, o se crean obstáculos a tal competencia”,^[5] la competencia desleal “tiene lugar entre empresas que efectivamente compiten entre sí, pero que lo hacen con medios ilegítimos, sea por aprovechar indebidamente el esfuerzo ajeno, por llevar a cabo conductas cuyo objeto es desarticular la organización empresaria ajena, o impedir su funcionamiento o por operar en el mercado por medio de información falsa o susceptible de conducir a error o confusión”.^[6]

Respecto al derecho de defensa de la competencia, Martínez Medrano afirma que jurídicamente se plantea como el ejercicio de un control sobre los abusos del derecho a competir.^[7] Por su parte, Cervio y Rópolo conceptualizan al derecho de defensa de la competencia como uno de los modos de expresión de la regulación de la actividad económica, que tiene como objetivo el funcionamiento competitivo de los mercados, y así lograr una mayor eficiencia económica.^[8]

De este modo, es claro que la defensa de la competencia es un mecanismo de regulación indirecta, debido a que la regla es la competencia entre los distintos agentes del mercado, y ante la falencia o desviación del escenario de competencia, se produce la intervención del Estado. la que se lleva adelante mediante dos sistemas de control: el control de comportamientos y el control de estructuras.^[9]

En referencia al bien jurídico protegido del derecho de defensa de la competencia, Cabanellas de las Cuevas, citando a Cionfrini afirma que la legislación anticoncurrencial apunta a crear una garantía institucional del bienestar general o del interés económico general. De esta forma, pretende “proteger el buen funcionamiento de mercados competitivos, fluidos y transparentes, la igualdad de oportunidades y de trato para los agentes económicos, sin discriminación, transparencia y libertad de ingreso en el mercado (…)”.^[10]

Al igual que sucedió en el ámbito global, en el caso de Argentina, el derecho de defensa de la competencia ha tenido un gran desarrollo durante el siglo XX,^[11] obteniendo las primeras normativas poca repercusión en la práctica, hasta la sanción de la ley 22.262 de defensa de la competencia en 1980.

La jerarquía constitucional de la protección de la competencia tuvo lugar en nuestro país a partir de la Reforma Constitucional del año 1994, a través de la cual se incorporó el Artículo 42. De esta forma, si bien pueden encontrarse en la Carta Magna otras disposiciones vinculadas a la competencia,^[12] en el art. 42 de forma expresa e inequívoca se establece que “las autoridades proveerán (…) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de mercado, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá los procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (…)”. Así pues, el art. 42 de la Constitución Nacional -en adelante CN- consagra tres ideas centrales para lograr una competencia efectiva: i- la libertad de elección del consumidor; II- la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados; y el III- control de los monopolios legales o naturales.^[13] Asimismo, la Reforma Constitucional incorpora el art. 43^[14] en el cual se establece a la competencia como un derecho de incidencia colectiva, otorgando la posibilidad de interponer acción de amparo contra cualquier forma de afectación de los derechos que protegen tal competencia.

En miras a cumplimentar el mandato constitucional, nuestro país cuenta con la ley 27.442 de Defensa de la Competencia, la cual desde el año 2018 reemplazó a su antecesora, la ley 25.156 del año 1999. No obstante, además de la ley especial, nuestro país dispone de un conjunto de normas a través de las cuales se protege la competencia^[15] y que se encuentran dispersas en todo el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, además de la regulación específica sobre defensa de la competencia que tiene la Argentina, es menester destacar que el sistema de protección de la competencia debe ser pensado de forma articulada y armónica con las normas de protección del consumidor. En tal sentido se expresó la OCDE remarcando que las políticas de protección de la competencia y los consumidores tienen como fin común el bienestar de estos últimos. Sin embargo, ambos sistemas abordan este objetivo desde diferentes perspectivas. La política de competencia regula al mercado desde el lado de la oferta y su propósito es asegurar que, a través de ella, los consumidores dispongan de una amplia gama de bienes y servicios, al precio más bajo posible. Así, la política de competencia busca prevenir determinados tipos de conducta que interfieren en el buen funcionamiento del mercado. Por su parte, la política de protección de los consumidores aborda los mercados desde el lado de la demanda con el fin de garantizar que los consumidores puedan ejercer de manera inteligente y eficiente las opciones que ofrece la competencia.^[16]

Apelando a la idea de diálogo de fuentes,^[17] término acuñado por el jurista alemán Eril Jayme de Heidelberg, es factible afirmar que las normas relativas al derecho del consumidor y de la competencia son microsistemas normativos que se complementan y que deben ser interpretados bajo la óptica de los valores constitucionales (art 42 CN). Así entendidos, “mientras la ley de Defensa del Consumidor busca proteger a los consumidores en forma directa en cuanto parte más débil de la relación de consumo, la ley de Defensa de la Competencia protege al consumidor de manera indirecta, a través de la protección de la competencia en un sistema de libre mercado. En este sentido, la ley de Defensa de la Competencia no protege a un consumidor individual frente a un proveedor particular. Protege, por el contrario, a todos los consumidores (…) de manera indirecta, a través de la protección del mecanismo de mercado”.^[18]

Tal como se expresa ut supra, la defensa de la competencia se encuentra normada en nuestro ordenamiento por la ley 27.442, mientras que la disposición central en materia de defensa del consumidor es la ley 24.240. Ambos estatutos deben entenderse como microsistemas o herramientas complementarias con una sola finalidad u objetivo común: la justicia en el mercado de consumo.^[19] Así incluso lo establecen de forma expresa disposiciones de las normativas mencionadas^[20] y el derecho proyectado en la materia.^[21]

A partir de la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial -en adelante CCC, y particularmente con la incorporación del art. 11 sobre abuso de posición dominante en el mercado, el ordenamiento jurídico argentino cuenta con una disposición que plasma el vínculo entre el derecho de competencia y el de los consumidores. En tal sentido, Lorenzetti afirma que el CCC incorpora esta relación, entre normas de derecho público y derecho privado, porque “cuanto más concentrado esté el mercado, habrá más abuso del consumidor y serán necesarios más controles sobre las cláusulas abusivas. Inversamente, cuanta más competencia, menos abuso”.^[22]

En síntesis, debe quedar en claro que si bien la normativa sobre defensa de los consumidores y la competencia debe ser interpretada de forma sistémica y armónica, no debe perderse de vista que el derecho de competencia tiene, además, otras funciones. Respecto a ello, Cabanellas de las Cuevas destaca que la tutela de los consumidores como objetivo del Derecho de Defensa de la Competencia, es una metodología correcta, en tanto no se pretenda con ello excluir otras metas que orientan a esa rama jurídica como por ejemplo, el buen funcionamiento del mercado.[23]

Habiendo identificado las disposiciones normativas que regulan la defensa de la competencia en el marco del ordenamiento jurídico argentino, en el siguiente apartado se pretende abordar de manera específica lo relativo a la aplicación privada del derecho de defensa de la competencia en nuestro país.

2.2. La aplicación privada del derecho de defensa de la competencia: un supuesto especial de responsabilidad civil en el derecho argentino

La gran mayoría de los regímenes normativos de defensa de la competencia, se estructuran en base a dos sistemas de protección: el sistema de aplicación pública y el sistema de aplicación privada de defensa de la competencia.

Mientras que el sistema de aplicación pública se refiere al ejercicio del poder sancionador de la autoridad de competencia estatal, que tiene como conclusión el dictado de un acto administrativo^[24] condenatorio o absolutorio de la persona humana o jurídica sumariada,^[25] el sistema de aplicación privada hace referencia a la indemnización de los daños y perjuicios que son consecuencia de las violaciones a las normas de defensa de la competencia. En este sentido, el sistema de aplicación privada resulta un remedio que brindan las normas de defensa de la competencia, para resarcir a los sujetos perjudicados por los infractores.^[26]

A través de una conducta anticompetitiva, la empresa infractora pretende lograr la obtención de beneficios adicionales que no habría obtenido en caso de no incurrir en tal conducta. Es por ello, que el sistema de ejecución pública de defensa de la competencia, tiene como uno de sus principales objetivos la disuasión dirigida a potenciales infractores, para que éstos no lleven adelante prácticas anticompetitivas. En el sistema de ejecución pública, la disuasión se logra a través de la imposición de sanciones que resulten superiores a los beneficios adicionales que podría obtener la empresa en el caso de incurrir en conductas o prácticas prohibidas por la ley.^[27]

El principal objetivo del sistema de ejecución privada de defensa de la competencia tiene que ver con el resarcimiento a las víctimas por los daños y perjuicios que sufran como consecuencia de prácticas anticompetitivas. Sin embargo, autores como Cengiz, destacan que además de la finalidad resarcitoria, el sistema de aplicación privada tiene otras dos finalidades: a) lograr disuadir a los agentes económicos de realizar conductas anticompetitivas; b) complementar al sistema de aplicación pública.^[28]

Una estrategia disuasiva eficaz requiere del buen funcionamiento de ambos sistemas de manera coherente y sistematizada, que permita el buen funcionamiento del mercado, impidiendo que los operadores económicos puedan influir en los precios, en la provisión de bienes y servicios, en la eliminación de barreras de entrada a los mercados y en el bienestar de los consumidores.^[29]

En el mismo sentido, la OCDE afirma que la aplicación pública y privada de las leyes de defensa de la competencia son herramientas complementarias, y sus objetivos se encuentran esencialmente relacionados y se apoyan mutuamente. En tal sentido, la aplicación privada complementa a la aplicación pública fortaleciendo la disuasión, aumentando los incentivos para participar en programas de clemencia y empoderando a las víctimas para reclamar por el comportamiento anticompetitivo de los infractores. Por su parte, la ejecución pública facilita las acciones privadas al brindar elementos a los demandantes que pueden utilizar para fundar sus acciones de daños y perjuicios. Por lo tanto, la aplicación pública y privada son herramientas políticas integradas que contribuyen a los objetivos complementarios de disuasión, cumplimiento y compensación.^[30]

En el ordenamiento jurídico argentino, la primera disposición sobre responsabilidad civil por daños y perjuicios que son consecuencia de prácticas anticompetitivas fue el art. 4^[31]de la ley 22.262, el cual disponía que los damnificados por los actos prohibidos en dicha ley podían ejercer la acción civil de resarcimiento de daños y perjuicios, siempre y cuando hubiera existido resolución administrativa previa por parte de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia -en adelante CNDC-, o si no existía tal resolución, que hayan transcurrido dieciocho meses de la iniciación de la instrucción, lo cual desalentaba la utilización de las acciones de daños y perjuicios por parte de los damnificados.

A diferencia de su antecesora, la ley 25.156 eliminó la necesidad de accionar previamente en sede administrativa para luego poder entablar la acción de daños y perjuicios que receptaba dicha ley en su art. 51.^[32] De esta forma, el reclamante podía optar por entablar la acción de daños y perjuicios en sede civil -sin efectuar denuncia o sin que existiese un procedimiento en sede administrativa-, o bien entablar la acción de daños y perjuicios, una vez iniciado o resuelto el procedimiento en sede administrativa. Asimismo, dicho artículo establecía de manera expresa, que eran aplicables las normas de responsabilidad del derecho civil, por lo que hasta el 2015, la regulación aplicable a supuestos de daños por conductas anticompetitivas se encontraba en el art 51 de la ley de defensa de la competencia -en adelante LDC- y en las normas de responsabilidad civil del Código Civil. Con la puesta en vigencia del CCC (2015), y la sanción de la nueva ley de defensa de la competencia (2018), se modificó el régimen normativo aplicable a los supuestos de daños anticompetitivos.

En la actualidad, en el ordenamiento jurídico nacional, el sistema de aplicación privada del derecho de defensa de la competencia, se compone de las siguientes disposiciones: 1- La ley 27.442 de defensa de la competencia, con especial énfasis en su capítulo IX, el cual nuclea las normas de Responsabilidad Civil de la ley; 2- El Código Civil y Comercial, en dos apartados: a) las normas de Responsabilidad Civil, presentes en el Libro III -Derechos Personales-, Titulo V -Otras fuentes de las obligaciones-, Capítulo 1 – Responsabilidad Civil- entre los artículos 1708 al 1780; b) el art. 11 del CCC el cual incorpora al cuerpo normativo una figura propia del derecho de defensa de la competencia: el abuso de posición dominante en el mercado.

En relación a las disposiciones aplicables a las acciones de daños y perjuicios presentes en la ley de defensa de la competencia se nuclean, principalmente, en el capítulo noveno de la ley, entre los arts. 62 y 65.^[33] A diferencia de su antecesora,^[34] la ley 27.442 incorpora un capítulo exclusivo dedicado a los aspectos de la responsabilidad civil, y de esta forma, da un mejor y más completo tratamiento al sistema de aplicación privada. Asimismo, el art. 62 de la LDC hace aplicables las normas relativas a la Responsabilidad Civil del CCC. Por lo tanto, en supuestos de daños por prácticas anticompetitivas es aplicable el sistema de responsabilidad civil que dispone el CCC.

Por lo antedicho, es factible concluir que, en el ámbito del derecho de defensa de la competencia, y al igual que sucede en otros microsistemas normativos^[35] del orden nacional, en los casos de daños por prácticas anticompetitivas son aplicables, por un lado, las normas sobre responsabilidad civil presentes en la ley especial, y por otro, las disposiciones que se encuentran en el derecho común.^[36] Dichas normas, deberán ser aplicadas de forma coherente y complementaria en supuestos de daños por prácticas anticompetitivas.

Cabe destacar que, en casos donde se presenten dudas, en relación al orden de prelación normativa de las disposiciones mencionadas, el CCC dispone en su art. 1709, un orden de prelación, estableciendo que son aplicables: a) en primer lugar las normas indisponibles del CCC y de la ley especial; b) en segundo lugar, la autonomía de la voluntad; c) en tercer lugar, las normas supletorias de la ley especial; d) por último, las normas supletorias del CCC. Como conclusión, es posible afirmar entonces que, como regla general, serán aplicables las normas de responsabilidad civil de la ley especial, y en lo que sean pertinentes las normas del sistema de responsabilidad presente en el CCC.

Por su parte, la incorporación al CCC del art 11 en el Título Preliminar, Capítulo Tercero referido al Ejercicio de los Derechos, resulta novedoso al momento de pensar el derecho de defensa de la competencia desde la óptica del derecho privado. Concretamente, la mencionada norma establece que lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.”. De este modo, la disposición refiere a la figura del abuso de posición dominante en el mercado, plasmando una comunicabilidad entre el derecho público y privado. Al respecto, Lorenzetti destaca que la mencionada norma, es una disposición que permite entender de forma coordinada el ejercicio de los derechos individuales y el funcionamiento del mercado y que, en tal sentido, el orden público de coordinación permite la utilización de las nociones de buena fe y de abuso del derecho cuando existe un abuso de posición dominante en el mercado.^[37]

Un aspecto importante del artículo 11, refiere a que no modifica el concepto normativo del abuso de posición dominante presente en la ley de defensa de la competencia, sino que agrega acciones privadas a tal conceptualización. De este modo, funcionaría como una norma de enlace, mediante la cual se vincula el principio de buena fe y el de abuso del derecho, con las disposiciones especiales que refieren al tema, es decir, la ya mencionada ley 27.442 de Defensa de la Competencia.^[38]

Habiendo consignado las disposiciones que conforman el andamiaje legal del sistema de aplicación privada en Argentina, se observa que en nuestro país existe vasta normativa para abordar los casos de daños por prácticas anticompetitivas. El conjunto de regulaciones sobre responsabilidad civil presentes en la ley de Defensa de la Competencia y en el Código Civil y Comercial, convierte a este tipo de daños, en verdaderos supuestos especiales de responsabilidad civil, donde se deberá aplicar de forma coordinada, ambos sistemas normativos.

3. Conclusiones

La aplicación privada del derecho de defensa de la competencia es una herramienta esencial para el buen funcionamiento del mercado, puesto que significa la posibilidad de los particulares que resultan damnificados por conductas anticompetitivas, de interponer una acción de daños y perjuicios con la finalidad de resarcir los daños sufridos. Asimismo, además de su función patrimonial, de resarcir a los damnificados por los ilícitos anticompetitivos, junto con la aplicación pública del derecho de defensa de la competencia, posee una función disuasiva, a través de la cual pretende prevenir la afectación al interés económico general.

En el ordenamiento jurídico argentino, los daños por prácticas anticompetitivas son un supuesto especial de responsabilidad civil, que se encuentra regulado por la ley 27.442 de Defensa de la Competencia y el Código Civil y Comercial de la Nación, normas que deben interpretarse de forma coordinada para el abordaje de este supuesto especial de daños.

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