1. Introducción

El paradigma del desarrollo sustentable supone la articulación de tres conceptos: paradigma, desarrollo y el adjetivo sustentable. En cuanto a paradigma, nos remitiremos a los términos de Kuhn “logros científicos universalmente aceptados que durante algún tiempo suministran modelos de problemas y soluciones a una comunidad de profesionales”. En cuanto al desarrollo sustentable debemos remitirnos al llamado Informe Brundtland “Nuestro futuro común”, en el cual tras evaluar la capacidad de la Tierra de sustentar la vida de una población creciente en cantidad y demandas, describe el concepto como la satisfacción de “las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”. Entendemos entonces al desarrollo sustentable como una meta a cumplir para solucionar los problemas que plantea el crecimiento poblacional, en un mundo que ofrece cada día mejor calidad de vida (para algunos países), por ende, requiriendo mayores cantidades y variedades de recursos.

Este paradigma, nos enfrenta no solo a la administración de problemas de escala, sino a atender al respeto de distintos valores y principios que aseguren la sustentabilidad. Muchos de estos, se encuentran plasmados en la normativa de derechos humanos, tratados internacionales, constituciones nacionales y normativas. Cierto es, que nuestra Carta Magna como así también el bloque de constitucionalidad y diversas disposiciones legales atienden a la problemática que nos proponemos desarrollar. Sin embargo, también es cierto que las mismas propenden a otorgar principios que no siempre solucionarán problemas concretos como los que atenderemos.

Ello, dado que no pocas veces el desarrollo de nuevas tecnologías, da respuesta a las demandas de las generaciones actuales, pero desatiende las necesidades de las generaciones futuras, o en algunos casos, genera daños para las mismas. El paradigma del desarrollo sustentable debe convertirse en una pauta insoslayable para el desarrollo tecnológico, no impedirlo ni desalentarlo, pero si acompañarlo, fijando estándares de calidad.

Así, el desarrollo sustentable entre sus múltiples implicancias importa que el logro de los avances en materia científica y tecnológica no perjudiquen la vida y el ambiente, tanto en la actualidad, como tampoco afecten a las generaciones futuras.

2. Los avances en materia científica-tecnológica

La ciencia y tecnología se expanden, las inversiones en estos campos crecen constantemente, la mayoría de las multinacionales (mayores economías del mundo) cuentan con departamentos de I+D (investigación y desarrollo), su evolución es vertiginosa. En ello se evidencia el traspaso del crecimiento económico por acumulación de factores productivos como capital y trabajo, a una nueva forma de aplicar el conocimiento a la actividad económica como elemento central para aumentar la productividad, la competitividad y el progreso de los países.

Esto, al punto de que se habla de Economía del Conocimiento definida como “el análisis del comportamiento y los hechos relacionados con la aplicación económica del saber”, el uso de la información y el conocimiento para generar valor, y que permite ofrecer respuestas en forma de productos y servicios que mejoran la calidad de vida de la sociedad. La mejora de la calidad de vida es un objetivo que tenemos como sociedad global, y entendido este como desarrollo también es un derecho humano, por ello la tecnología cumple un rol fundamental, y su crecimiento es indispensable.

Sin embargo, el avance de la ciencia nos enfrenta a un cambio tan vertiginoso que “al científico le es imposible conocer absolutamente todo, y, a la vez, basta el saber utilizar las máquinas para que éstas recopilen la información necesaria”. Este hecho, conlleva una posibilidad de realizar tanto prodigiosos descubrimientos como causar daños muchas veces catastróficos. Este es el gran desafío que enfrentan la humanidad y el Derecho, prevenir los daños, aplicar medidas de precaución y reparar los daños injustos; sin impedir el desarrollo científico y tecnológico. Así, la responsabilidad civil y el derecho de daños deben adecuarse a estos extremos.

3. Riesgo del desarrollo y producto defectuoso

Ciertos avances tecnológicos, que buscaron responder a las demandas de una sociedad cada día más compleja, nos han enfrentado no pocas veces, a lo que el derecho comparado supo definir como “riesgos del desarrollo”.

Estos son los daños causados por un producto, que al momento de su lanzamiento al mercado por un productor o fabricante, era considerado inocuo en base a los métodos de verificación de calidad existentes a esa fecha, pero que como consecuencia del avance tecnológico, se descubre su potencialidad dañosa. En otros términos, se trata de productos que al momento de su distribución entre los consumidores, son ​subjetivamente​ inocuos, considerando los conocimientos y procedimientos técnicos existentes al momento de dicha distribución, pero ​objetiva y potencialmente nocivos, aunque dicha nocividad no resulta detectable sino en un momento futuro y a merced de la aparición de nuevas técnicas. Por ende, el concepto de riesgo del desarrollo, excluye a los daños causados por un producto cuya nocividad era objetivamente detectable a partir de los conocimientos y técnicas existentes al momento de su lanzamiento al mercado y que, sin embargo no fueron detectados. Asimismo, este concepto en virtud de su marco normativo, puede ser aplicado a los servicios ofrecidos en el mercado cuya calidad y técnicas aplicadas eran consideradas seguras en base a los métodos de control existentes al momento de ser ofertados, pero que luego se descubre su potencialidad dañosa.

A pesar de no tener explícitamente incorporado en nuestro derecho interno a los riesgos del desarrollo, entendemos que podemos encontrar en nuestra normativa civil y consumeril, presupuestos que permiten su aplicación, encaminados a la prevención, precaución y reparación de los potenciales daños.

En cuanto al marco normativo que permite contemplar al riesgo del desarrollo en el derecho local, la actividad que desarrollan los productores valiéndose de distintas tecnologías, implica un riesgo pero es en abstracto lícita, siempre que no esté prohibida por las leyes. Pero esta actividad se torna antijurídica cuando la misma produce un daño, es decir, cuando la potencialidad dañosa (riesgo) se concreta. En tal sentido, el art. 1758 del CCCN indica que responden por las actividades riesgosas o peligrosas quien las realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros.

En los casos en que se concreten los daños, estos sujetos deberán responder con la reparación integral de la víctima en materia de daños patrimoniales, daños emergentes y lucro cesante. Ello, además de los daños morales que pudieran suscitarse, siempre que se pruebe una causalidad adecuada, y en tanto se cumplan todos los presupuestos de la responsabilidad civil.

En cuanto a la causalidad, la adecuación de la causa al resultado debe establecerse objetivamente, sin que resulte relevante la conciencia efectiva o posible que tenga el agente al momento del actuar u omitir. En los casos de responsabilidad objetiva, fundada en el factor riesgo, la relación de causalidad es doble: (i) la que se establece entre el cosa o servicio y el daño y (ii) la que media entre el hecho humano y la cosa (es decir la introducción del producto en el mercado, es decir la creación del riesgo).

En la responsabilidad por riesgo del desarrollo nos encontramos en algunos casos, en supuestos de causalidad alternativa o disyuntiva, en los cuales la responsabilidad será colectiva, ello pues ante la imposibilidad de la víctima del daño de determinar cuál de entre los sujetos integrantes de un grupo de riesgo es el que causó el mismo, ésta debe demostrar una causalidad con un sujeto indeterminado del grupo y ello generará la obligación de reparar por parte de dicho grupo.

En relación al factor de atribución cuando la responsabilidad es contractual se aplica la obligación de seguridad, en el caso de daños causados por el "riesgo del desarrollo", nos estamos refiriendo a lo que en doctrina se denomina "garantía de inocuidad" de los productos que se lanzan al mercado. En estos supuestos dado que el fabricante, elaborador o productor, y en general todos los que produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas (art. 2 Ley 24.240), se comprometerán a cumplir determinado objetivo, dichas cosas deberán ser suministradas en forma tal que no presenten peligro alguno para la salud e integridad física de los consumidores (art. 5 Ley 24.240) y en especial consideración las cosas riesgosas (art. 6 Ley 24.240). Es decir que, se objetiviza la responsabilidad, admitiéndose únicamente para exonerarse de la misma, la prueba de la "causa ajena", a cargo del sujeto que la alega. Sin embargo, resulta aplicable a la responsabilidad por productos y riesgo del desarrollo el art. 40 de la ley 24.240, en los casos de tratarse de un consumidor en los términos del art. 1 del mismo cuerpo legal, imputándose responsabilidad concurrente a todos los sujetos de la cadena de fabricación y comercialización, correspondiendo acciones de regreso entre estos en su caso, dado que el nuevo derecho de daños pone el foco en la reparación de los daños injustos.

En esta línea, el nuevo derecho de daños, a la luz del art. 1710, genera un cambio de paradigma, prevaleciendo las acciones que hacen al deber de prevención del daño, por sobre la reparación de los daños.^[2] El mencionado artículo, indica que los proveedores en este caso, deberan en cuanto de ellos dependa, evitar causar el daño; en segundo lugar, adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitarlo o disminuir su magnitud; y en último caso no agravar el daño ya producido. En estos escenarios planteados por el art. 1710, serán aplicables el principio preventivo y precautorio para sacar peventiva o precautoriamente del mercado los productos o servicios riesgosos o sospechosos.^[3]

4. Casos de estudio farmaceútica

La industria farmacéutica es quizás una de las más relacionadas con los riesgos del desarrollo, en especial, por los casos como la Talidomida, el DES o los implantes mamarios PIP. En verdad, es una industria que avanza constantemente en materia de investigación y desarrollo y ha venido trabajando en fortalecer sus protocolos de desarrollo, sin embargo al trabajar directamente con la salud humana es una de las actividades más riesgosas.

En el contexto actual, post pandemia, podemos estar expuestos a la visualización de nuevos daños producidos por las vacunas del COVID-19 o los medicamentos asociados, el enfoque “una salud” también complejiza la cuestión alertándonos sobre la conexión entre nuestra salud y la de todos los habitantes del planeta, todos estos puntos, resultan indicativos de la relevancia de trabajar en estos temas.

En cuanto a la jurisprudencia nacional en estos temas, es dable analizar el caso “Rein, Favio Eduardo c/ Bayer S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, en el año 2012.

En el caso en 1998, al actor se le indicó tratamiento por niveles muy altos de colesterol, para el cual se recetó el medicamento Lipobay, nombre comercial de la cerivastatina manufacturada por el laboratorio Bayer. A pocos días de comenzar el tratamiento el actor comenzó a presentar síntomas.

El mencionado medicamento para el colesterol, fue utilizado por más de seis millones de personas en todo el mundo, hasta que fuera retirado por su fabricante, luego de haber causado la muerte de 31 pacientes sólo en los EEUU.^[4] Estos efectos adversos se presentaron en pacientes argentinos, como el Sr. Rein, y otros que habrían solucionado el conflicto en etapas prejudiciales.

Los síntomas que se le presentaron al Sr. Rein progresaron, al punto tal, que 2 meses después de iniciar el tratamiento, ya no podía levantarse de la cama, por una pérdida total de la fuerza muscular y disminución de la visión del ojo izquierdo. Por este cuadro, en una consulta en una clínica médica, le indican que suspenda la toma de Lipobay.

Sin embargo, la suspensión de la ingesta no detuvo los síntomas, por lo que el demandante se comunicó telefónicamente con Bayer, y la representante médica que lo atendió asentó en su informe, bajo el acápite "Descripción del evento adverso", los síntomas del actor y le recomendó la suspensión del uso del medicamento.

Aproximadamente seis meses después de la indicación del medicamento y primer ingesta, los profesionales de la clínica médica donde el afectado se atendió, constataron que el actor presentaba "tiroiditis de Hashimoto hipotiroidismo".

Dos años después, Bayer S.A., dispuso voluntariamente el retiro del mercado del producto Lipobay en todas sus concentraciones, justificando tal decisión en la evaluación de datos de farmacovigilancia que indicaban un creciente riesgo de rabdomiólisis, derivado del uso concomitante de cerivastatina y gemfibrozil, a pesar de que el prospecto indicara dicha asociación como una contraindicación. Sumado a ello, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT)^[5] el 13 de agosto del año 2001, por medio de la Disposición N° 4236/2001 suspendió la comercialización y el uso de todas las especialidades medicinales que contengan como principio activo cerivastatina por “comunicaciones internacionales de efectos adversos graves por cerivastatina en general, asociada al gemfibrozil y/o por la administración de dosis elevadas de la primera".

En primera instancia, la juez aplicó la Ley N° 24.240^[6] para poner en cabeza del laboratorio la responsabilidad por los daños, aclarando que los riesgos de desarrollo no eximen la responsabilidad de Bayer. En sus palabras: “resultan suficientemente acreditados los efectos adversos que provocó la droga cerivastatina contenida en el medicamento Lipobay, elaborado y comercializado por el laboratorio demandado. A su vez quedó demostrada la relación causal de los daños que presenta el actor, que aparecen mencionados en el prospecto de Lipobay y de Baycol (nombre del medicamento en otros países), sin que fuera desvirtuada por prueba alguna de la demandada”.

El laboratorio apeló la sentencia, agraviándose en una falta de relacion de causalidad entre el medicamento y la discapacidad del actor. La defensa del Sr. Rein, insistió en destacar que en otros países, el prospecto alertaba la incompatibilidad de Lipobay con otros medicamentos, y que el prospecto con el que se comercializaba en Argentina también hacía omisión de ciertos riesgos que sí eran señalados en el prospecto en otros países; patologías que fueron sufridas por el actor.

En la segunda instancia, se confirmó la sentencia de primera instancia con una actualización de los montos reconocidos al actor en concepto de indemnización por daños, comprensiva del daño moral e incapacidad psicofísica sobreviniente.

En el caso, la causalidad adecuada resulta del análisis de la responsabilidad objetiva articulada por los riesgos del desarrollo. Dado que los daños coinciden con la ingesta del medicamento riesgoso con potencial dañoso, la causalidad resulta adecuada y la responsabilidad directa de quién lo desarrolló, en el caso, el laboratorio.

Sin embargo, el riesgo del desarrollo no busca impedir el desarrollo científico sino prevenir la falta de reparación de daños injustos.

Así, se prueba como una herramienta valiosa para la prevención de los mismos, toda vez que ante la detección de eventos adversos sospechosos, podrían articularse medidas preventivas o precautorias para sacar del mercado los medicamentos.

En aquellos casos en los que el daño se haya producido, el riesgo del desarrollo otorga seguridad jurídica a las víctimas, que podrán atribuir la responsabilidad objetiva por los daños a quienes desarrollaran los productos dañosos.

5. Conclusiones

1. 1. La función preventiva resulta una herramienta útil en los casos de riesgos del desarrollo ya que permite evitar el agravamiento del daño cuando el mismo haya comenzado a producirse, dado la certeza de ocurrencia del daño.
2. 2. En tal caso resulta necesario a fin de evitar el agravamiento del daño el retiro del mercado de los productos dañosos.
3. 3. En vista de la aplicación de la Ley N° 24.240, son legitimados activos para solicitar tal medida, además de las autoridades de contralor, los damnificados mediante acciones individuales o colectivas, las asociaciones de consumidores, los fabricantes y cualquier tercero con interés legítimo, tales como aseguradoras o fondos de garantía.
4. 4. El nuevo derecho de daños supone la precaución como una función de la responsabilidad que podemos derivar de la función preventiva, con sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional, el art. 1710 del CCCN, la Ley General del Ambiente N° 25.675 y en la Ley del Consumidor N° 24.240.

La evolución vertiginosa de nuestra sociedad presenta todos los días desafíos, el aumento de la cantidad de población y su búsqueda por la contínua mejora en la calidad de vida, requerirá de una mayor y más eficiente producción. La investigación y desarrollo son la respuesta a estos desafíos. Por su parte los riesgos del desarrollo, son la herramienta para proteger a las generaciones actuales y futuras de los daños injustos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Convención del Consejo de Europa de 1977, relativa a la Responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos en caso de lesiones corporales o muerte, llamada Convención de Estrasburgo, aprobada en dicha ciudad el 27/1/1977, en su art. 1º, inc. 2.

Ferrer De Fernández, E. H. S.; Etcheverry, R.A.;Fernandez , L.F. Y Jurio, M. L. (2019) El riesgo del desarrollo como riesgo de actividad y la función precautoria; en las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ciudad: Santa Fe, Editorial:Página de la Jornada

Ferrer, E.H.S. (2016) La responsabilidad por productos elaborados y el riesgo del desarrollo en el contexto del derecho del consumidor; en La Ley, CABA. Cita Online: AP/DOC/38/2016, artículo basado en la tesis doctoral de FERRER, E.H.S. “La responsabilidad civil por productos elaborados y riesgo del desarrollo en el contexto del derecho del consumidor desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho”, Facultad de Derecho UBA, defendida el 29/04/2009, dirigida por la Prof. Dra. L.M.R. Garrido Cordobera.

Garrido Cordobera L.M.R (2017) El desafío de los daños colectivos y del riesgo del desarrollo en el derecho del consumo. Autonomía o dependencia. Sus contornos propios, en Rev. Ibero-Latinoamericana de Seguros, 33-83, Brasil, Editorial: Javeriana, http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.ris46.ddcr”

Garrido Cordobera L.M.R. (2021) La situación Argentina frente a la nueva legislacion para vacunas de Covid19 ¿quien asume los daños al consumidor?, en Il consumaatore e la normativa emergenziale ai tempi del Covid 19 sui Diritti dei Consumidor, Nápoles, Ed Edizioni Scientifiche Italiane, ISBN 978-88-495-4596-8, pags 331 a 356.

Jurio, M. L.; Garrido Cordobera, L. M. R.; Ferrer De Fernández, E. H. S.; Bermejo, P. N., Etchevers, S.F.J., Parra, R. (2017) El Consumo sustentable, en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ciudad La Plata.

KUHN, T. (2004) La estructura de las revoluciones científicas, México, Ed. Fondo de Cultura Económica.

Naciones Unidas, Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, RG A/42/427 del 4 agosto de 1987.

NAVARRO MARTINEZ, J.A. (2018) La economía del conocimiento, España: Ed. McGow-Hill..

Torrent I Sellens, J. (2002) De la Nueva economía a la economía del conocimiento : hacia la tercera revolución industrial en REVISTA DE ECONOMÍA MUNDIAL N°7. Huelva: Ed. de la Universidad de Huelva.

Notas